【案例分析】消费者预售合同认定“格式条款”的策略

以案说法

随着社会经济的高速发展，消费者在交易中，因为签订的合同存在不公正格式条款，导致消费者利益受到损害，进而产生合同纠纷。格式条款本身是经济高速发展的产物，这种条款是卖方为了提高效率，事先在合同中拟定好的，在买卖中不必进行商谈而直接使用的条款。认定“格式条款”，必须满足4个基本要件：

（1）格式条款是一方当事人预先制定的。

（2）格式条款可被重复且广泛使用。

（3）格式条款没有经过专门协商。

（4）订立双方的缔约能力、交易地位不相当。

只有具有上述特征，合同条款才能被认定为格式条款，合同提供方才对约定的免责条款负有相应的提示和说明义务。

然而格式条款在促进经济发展的同时不可避免地对消费者权益造成一定程度的侵害，不公平合同条款主要的表现形式有：一是直接免除或限制经营者责任的条款；二是赋予经营者以任意解除合同的权利的条款；三是限制或剥夺消费者权利的条款；四是就与合同无关的事项限制消费者权利的条款；五是要求消费者放弃权利或加重消费者责任的条款；六是限制消费者寻求法律救济手段的条款；七是其他违背诚实信用原则的不公平条款。下面将针对商品房交易、金融保险、汽车销售及维修、旅游等行业中出现的关于侵害消费者利益的格式条款的案例进行详细阐述，提出应对格式条款的策略，最后提出对格式条款进行法律规制的方案。

今日嘉宾：天津茂驰律师事务所李晓华律师

一、案例分析

商品房交易行业

案例分析：张某、张某某诉上海亚绿实业投资有限公司商品房预售合同纠纷案。双方于2015年签订购买房产的《上海市商品房预售合同》约定总房价1616228元，并约定被告亚绿公司需于2015年12月31日前交付房产。但亚绿公司未按约定交付房产而是迟延至2016年7月1日才交付给原告。张某、张某某请求法院判令亚绿公司支付逾期交房违约金人民币(以下币种同)58185元。被告亚绿公司辩称：实际的交房日期确实是2016年7月1日，延期交房虽然存在，但是合同约定如遇不可抗力，交房、大产证取得及小产证申领约定的时间相应顺延。在该房屋实际施工中，发生小区沿河道路和煤气配套公共管道安装和对接的不可抗力情形，有关部门也为此出具了相应的证明，亚绿公司在情形消除后积极履行交房义务，亚绿公司不存在违约，不应承担违约责任。张某、张某某主张格式条款无效。

判决结果：责任限制条款属于被上诉人亚绿公司事先拟定，并在房屋销售中重复使用的条款，属于格式条款的范畴。系争责任限制条款使用了小号字体，而且根据当事人陈述的签约过程分析，亚绿公司并未采取足以引起注意的方式对该条款予以说明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第九条规定，提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。

责任限制条款虽然以列举免责事项的方式限制了逾期交房违约责任的范围，但并未绝对免除亚绿公司的违约责任。根据上述法律规定，系争责任限制条款属于可撤销的格式条款，而非绝对无效之格式条款，因张某、张某某在法定的一年除斥期间内并未申请撤销该条款，故该条款仍属有效。

张某、张某某主张系争责任限制条款无效，无法律依据，法院不予采纳；亚绿公司主张系争责任限制条款有效，法院予以采纳。

思考总结：责任限制型格式条款本质上是一种风险转移约定，根据诚实信用原则，在签约时，经营者除了需要对条款内容进行重点提示，还应当对免责范围内已经显露的重大风险进行如实告知，以保护相对人的信赖利益。经营者故意隐瞒重大风险，造成相对人在信息不对称的情况下达成免责合意，应当认定相对人的真实意思表示中不包括承担被隐瞒的重大风险，免责合意的范围仅限于签约后发生的不确定风险。在后续履约中，因恶意隐瞒重大风险最终导致违约情形发生，经营者主张适用免责条款排除自身违约责任的，人民法院不予支持。

金融保险行业

案例分析：王玉国诉中国人寿保险公司淮安市楚州支公司保险合同纠纷案（《最高人民法院公报》 2015年第12期）原告王玉国诉称：2009年7月30日，原、被告签订了康宁终身保险合同一份，合同第五条第一款约定：被保险人于合同生效之日起180日后，初次发生本合同所指的重大疾病，人寿保险楚州支公司按基本保险金额的二倍给付重大疾病保险。合同保险金额2万元。2011年2月12日，原告经淮安市第一人民医院确诊为主动脉夹层并建议转上级医院继续治疗，2011年2月22日，原告在江苏省人民医院手术治疗，共用去医疗费用10多万元。原告多次要求被告理赔，但被告拒不给付保险金。请求法院依法判令被告给付原告保险金4万元，并由被告承担诉讼费、鉴定费。

被告人寿保险楚州支公司辩称：原告王玉国于2009年7月30日与被告签订康宁终身保险合同(2007版)是事实，因原告所患疾病(手术)不符合合同约定的保险责任范围，故请求法院驳回原告的诉讼请求。

判决结果：人寿保险楚州支公司应否赔付被上诉人王玉国保险金4万元。对于被保险人来说，其在患有重大疾病时，往往会结合自身身体状况，选择具有创伤小、死亡率低、并发症发生率低的治疗方式而使自己所患疾病得到有效治疗，而不会想到为确保重大疾病保险金的给付而采取保险人限定的治疗方式。保险人以限定治疗方式来限制原告获得理赔的权利，免除自己的保险责任，根据《中华人民共和国保险法》第十九条的规定，该条款应认定无效。

思考总结：保险公司以保险合同格式条款限定被保险人患病时的治疗方式，既不符合医疗规律，也违背保险合同签订的目的。被保险人有权根据自身病情选择最佳的治疗方式，而不必受保险合同关于治疗方式的限制。保险公司不能以被保险人没有选择保险合同指定的治疗方式而免除自己的保险责任。

汽车销售及维修行业

案例分析：邓美华诉上海永达鑫悦汽车销售服务有限公司买卖合同纠纷案，邓美华在上海永达鑫悦汽车销售服务有限公司购买汽车后十天左右，车辆于高速公路行驶时发现方向盘有抖动现象。原告前去永达一汽大众申江店做了 1500公里检测及动力平衡。之后几天又发现系争车辆在行驶中有车轮跑偏、方向盘往右偏的现象，故又至永达一汽大众申江店反映情况，本次维修中原告却发现系争车辆在2016年9月12日已有过维修记录，车辆做过拆装后保、后保整喷。原告得知后立即与被告工作人员交涉，要求被告退货并赔偿原告损失，被告同意退货但拒绝赔偿，仅同意免费提供三次车辆保养。被告永达公司辩称，2016年被告出售的是质量合格的新车，销售行为不存在欺诈。2016年8月30日订单中第4条明确注明“卖方将车辆交予买方前，已根据厂方要求为该车辆做了交车前PDI检测，并根据 PDI检测结果进行车辆检修、调校、确保该车辆符合厂方新车交付标准”。

法院认为旅游保险合同的内容有哪些，汽车作为涉及消费者人身、财产安全以及社会公共安全的特殊商品，在交付前确实应当进行必要的售前质量检测，其目的在于判断车辆是否符合应有的安全标准和质量要求。因此，只有属于该目的范围内的检测才可以被归于 PDI检测，而不能将其范围任意扩大。售前 PDI检测时所进行的合理维护，所需工时极少，并非重大维修，PDI维修是生产过程的延续。对此，需要指出，“维护”与“维修”存在重大区别。“维护”是指保全、保护，使免遭到破坏；“维修”是指维护和修理。永达公司实施的行为是对系争车辆的后保险杠外观瑕疵予以“拆装后保、后保整喷”的维修，该行为与 PDI检测之间并不存在必然的联系。

判决结果：邓美华与永达公司签订的车辆买卖合同被撤销后，永达公司应当退还邓美华相应的购车款，邓美华同时应当返还系争车辆。因此，邓美华要求退还购车款250000元的诉讼请求，具有相应的法律依据，予以支持。永达公司须承担车辆三倍价款的惩罚性赔偿责任。

思考总结：汽车经销商对于车辆后保险杠外观瑕疵予以“拆装后保、后保整喷”的维修超出了车辆售前正常维护和PDI质量检测的范围，经销商对此未履行告知义务的，侵犯了消费者的知情权、选择权，使其陷入错误认识，属于故意隐瞒真实情况，构成消费欺诈。消费者要求经销商按照消费者权益保护法赔偿损失的，经销商应承担车辆三倍价款的惩罚性赔偿责任。

旅游行业

案例分析：许景敏等诉徐州市圣亚国际旅行社有限公司人身损害赔偿纠纷案（《最高人民法院公报》 2012年第6期）原告许景敏、周兴礼、吴艾群、周某某诉称，周继德为徐州市国家粮食储备库的职工，许景敏、周兴礼、吴艾群、周某某分别是其妻子、父亲、母亲、孩子。2009年7月13日，徐州市国家粮食储备库与被告圣亚国际旅行社签订《江苏省国内旅游合同》，约定徐州市国家粮食储备库组织职工进行日照二日游，由被告提供相关旅游服务。同时，被告提供了日照二日游的行程安排。7月18日，周继德参加了该旅游行程。被告安排的旅行车于当日中午到达日照，根据行程安排，中餐后应去第三海滨浴场。旅行车到达第三海滨浴场后，因无停车位，被告的导游又改变该景点行程到太公岛浴场，并安排旅客在此游泳。周继德在游泳中发生溺水事故，经日照市人民医院抢救无效，于2009年7月27日死亡。后经查，被告安排的太公岛浴场为一已停止营业的浴场，无任何防护措施，严禁游客下海游泳冲浪。被告圣亚国际旅行社辩称，原告许景敏等起诉我公司主体不适格，导游石彩霞与徐州圣亚旅行社有限公司是挂靠关系，是她联系以及接待包括导游服务，应该作为有利害关系第三人参加诉讼或者作为被告。作为导游石彩霞的行为无过错，石彩霞在导游服务中所带人的海边场地有明确告示，禁止下海游泳，而且在前去旅游地点时在告知书上有明确告知，所带人地点均是禁止下海，如发生意外，责任自负，周继德在告知书上签字。被告圣亚国际旅行社主张日照当地的导游向参加此次旅游的游客作出书面提示，提示海水浴不在服务范围内，属自愿项目，发生意外责任自负，包括周继德在内的17名游客在提示上签字。为证实其主张，被告提交了有包括周继德在内的游客签字的《日照金太阳旅行社友情提示》，在该提示中有上述提示内容。

判决结果：“日照金太阳旅行社友情提示”属于格式条款，因其内容对旅游者不公平、不合理，减免了旅行社损害旅游者合法权益时应承担责任，故该条款应属无效。圣亚国际旅行社根据其签订的《江苏省国内旅游合同》及行程安排，有义务向包括周继德在内的旅游合同相对人安排至具备正常营业资格的场所接受其旅游服务，因此，圣亚国际旅行社违反了上述义务，对周继德在接受旅游服务时应当享有的正常营业性旅游场所所具备的安全保障利益造成损害。结合海滨浴场场所的具体情况，旅游者在具备提供旅游服务功能的海滨浴场所享有的安全保障利益应当包括溺水后获得浴场范围内被施以紧急救助的利益。因圣亚国际旅行社提供的太公岛浴场处于非正常营业期间，故对于周继德在溺水后未能获得浴场急救，应当认定圣亚国际旅行社变更旅游场所的行为存在过失，侵犯了周继德应当享有的场所安全保障利益。考虑到浴场急救行为仅对阻却溺水事故损害后果的发生存在可能性概率，却并非导致溺水事故损害后果的唯一原因，故不应认定圣亚国际旅行社的过失行为与周继德溺水死亡后果之间存在全部原因关系。太公岛海水浴场游客须知以及友情提示中明确显示该海水浴场“停止营业，海上因无任何防护设施，严禁游客下海游泳冲浪”等内容，周继德系成年人，应当对下海游泳行为的危险性有合理认知，亦应当根据太公岛海水浴场的告知内容对自己下海游泳行为作出合理判断，因此，周继德选择下海游泳的行为与导致溺水事故后果亦有一定因果关系，其对事故后果亦应当承担相应责任。

综合以上，考虑周继德的行为过失以及圣亚国际旅行社的行为过失与周继德溺水死亡后果之间存在的原因关系，原审法院酌定圣亚国际旅行社向上诉人许景敏、周兴礼、吴艾群、周某某承担周继德事故损失20％的赔偿责任并无不当，法院予以支持。

思考总结：在旅行合同关系中，旅行社通过第三人协助履行合同义务的，该第三人对游客的人身和财产安全负有保障义务。除游客直接与该第三人另行订立合同关系外，该第三人如有故意或过失侵害游客合同权益的行为，旅行社应当对此承担相应的法律责任。

二、如何应对“格式条款”

“贵重物品自行寄存旅游保险合同的内容有哪些，造成损失由本人承担”“本卡一经售出概不接受任何理由退换”“本店拥有最终解释权”，不管你愿不愿意，生活中人们都会接触到这些格式条款。这些看似“合理”的条款，真的合理吗？如果遇到这样的条款，损害到了我们的合法权益，我们该如何做呢？

合同签字后，双方就格式条款产生争议时：首先，应当尽可能与提供方进行沟通协商，尽量通过协商解决纠纷，从而节省大量的时间及金钱成本。其次，在无法协商的前提下，如果发现产生争议的条款是有重大利害关系的条款且对方并未提示及说明时，应当及时向提供方主张不成为合同内容，并保留有关通知函及送达证明。再次，若发现格式条款明显不合理地免除或减轻提供方责任、加重相对方责任、限制相对方主要权利，以及排除相对方主要权利时，可以及时告知提供方该格式条款无效，同时准备好有关证据材料以便于救济自身。

面对密密麻麻的条款，消费者往往急躁看不清。而一旦出现纠纷商家便会以消费者签字为由撇清责任，很多人也觉得签了字只能自认倒霉了。但是，《民法典》赋予了消费者说不的权利，不论是隐形规定，还是约定俗成的规则，大家在遇到侵害自己利益的条款时，都应该以合理的方式维护自己的权益，不用再吃“哑巴亏”。

格式条款是市场经济飞速发展的产物，在合同中使用格式条款能提高交易效率，减少交易成本，节约交易时间，对商品经济的发展极大地推动作用，然而不可避免地对消费者的合法权益造成一定程度的侵害。在对格式条款有了充分认识之后，我们看到我国目前对其的法律规制并不完善，针对这种情况本文提出了几点建议，想信在不久的将来，随着对格式条款规制地不断完善，我们一定能更好地发挥它的优势，克服它的不足，让其更好地为社会经济服务，同时使消费者的合法权益得到切实充分地维护和落实。

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