超过法定退休年龄未享受养老保险待遇的劳动者是否可以认定与用人单位存在劳动关系

超过法定退休年龄未享受养老保险待遇的劳动者是否可以认定

与用人单位存在劳动关系

河南鑫苑律师事务所 陈 彬

基本案情

张二系1952年出生，于2012年入职河南神风公司从事园林绿化管理工作，在职期间双方未签订书面劳动合同，河南神风公司也未为张二交纳社会保险。后张二与河南神风公司就双方之间是否存在劳动关系发生纠纷，张二向郑州市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认其与河南神风公司存在事实劳动关系，经郑州市劳动人事争议仲裁委员会审查，以张二已超过法定退休年龄为由，作出不予受理决定，张二不服，诉至法院。

争议焦点

张二入职河南神风公司时，已超过法定退休年龄，双方仍是否可以建立事实劳动关系。

争议观点

经审理查明，张二在入职河南神风公司时，已超过法定的退休年龄，且系农民，既未享受职工养老保险待遇，也未领取退休金。而双方是否可以建立事实劳动关系，即超过法定退休年龄未享受养老保险待遇是否认定劳动关系，在实践中，劳动人事争议仲裁委员会多以劳动者已超过法定退休年龄为由做出不予受理决定，而不同的法院存在两种截然不同的观点和处理方式。

观点一认为张二与河南神风公司之间存在事实劳动关系。理由主要有三个方面：第一，《劳动合同法》第四十四条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，而依据《社会保险法》第十六条的规定“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”显然，劳动者依法享受基本养老保险待遇需要满足两个条件，即达到法定退休年龄和符合法定的累计缴费年限。因此，劳动者达到法定退休年龄，并不必然符合享受基本养老保险待遇的条件，也并不必然导致劳动合同终止。第二，无论是我国的《劳动法》还是《劳动合同法》，仅对劳动者的年龄下限作了禁止性规定，对年龄上限并无禁止性规定，而最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条也仅规定了用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，按劳务关系处理，并未采用法定退休年龄这一说法；第三，认定超过法定退休年龄未享受养老保险待遇的劳动者与用人单位存在劳动关系，也符合最高院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用工伤保险条例请示的答复》（[2010]行他字第10号）、人社部《关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二)》（人社部发〔2016〕29号）第二条的精神，也符合最高院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号）的规定。

观点二认为张二与河南神风公司之间不存在事实劳动关系。理由主要有：第一，劳动关系中当事人之间关系除了债的要素之外，还有身份的、社会的要素。劳动者不仅享有获取劳动报酬的权利，还享有最低工资标准、最长工作时间、社会保险、经济补偿等劳动法规定的福利待遇，适用劳动法、社会保障法等法律规范。劳务关系是一种单纯的债的关系，按照当事人之间约定的权利义务，适用一般的民事法律规范。如果认定已达法定退休年龄的职工与单位之间存在劳动关系，单位就应按照规定为职工缴纳社保。而显然社保经办机构不会接纳为其缴纳社保，因此双方不能构成劳动关系；第二，《劳动合同法》第四十四条例举了五项具体情形，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”只是五种情形之一，第六项为兜底条款。根据该条第六项的规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，在第二十一条作出“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”的规定，系劳动合同法第四十四条第六项的授权，不与劳动合同法相抵触；第三，虽然《劳动法》并未对劳动者年龄上限并无禁止性规定，但《劳动合同法》作为与《劳动法》同一位阶的法律，通过第四十四条第六项授权国务院以行政法规对此作出规制，亦符合《立法法》的精神。

观点三认为张二与河南神风公司建立的是一种特殊劳动关系。该观点认为劳动者达到法定退休年龄后与用人单位之间形成了特殊劳动关系，用人单位可以随时解除双方的劳动关系且无需支付经济补偿金等。该观点没有相应的理论依据而未被大部分法院采纳。

法院判决

对于本案，一、二审法院均认为，张二虽然在河南神风公司工作时已超过法定退休年龄，但是其系农民，未享受职工养老保险待遇，也未领取退休金，不符合最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的按劳务关系处理的条件，认定张二与河南神风公司符合劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社保发[2005]第12号）第一条规定，判决双方存在事实劳动关系。

律师评析

对于劳动者超过法定退休年龄未享受养老保险待遇是否可以认定劳动关系，因《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动仲裁机构基本上均以劳动者已超过法定退休年龄为由而不予受理。而对于法院，因最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条未对超过法定退休年龄未享受养老保险待遇的情形进行规定，使得在实践中不同的法院对此情况作出不同的处理，甚至同一法院在不同的阶段也作出不同的结论，并无统一的意见，可谓“公说公有理，婆说婆有理”。造成目前这种状况养老保险最低年龄限制，除了由于我国的法律法规没有作出同一的规定外，根本原因在于我国的养老保险制度的不完善养老保险最低年龄限制，即享受基本养老保险待遇的基本上已经达到了法定退休年龄，但是达到法定退休年龄的，不一定能够享有基本养老保险待遇。

虽然近几年的司法案例以及最高院的答复更多的是倾向于第一种观点而认定劳动关系，但是我认为不认定劳动关系更为合理，因为如认定超过法定退休年龄的劳动者与用人单位建立劳动关系，则必然引发一系列的问题，例如未签劳动合同的二倍工资、社保交纳、经济补偿金等常规的建立的劳动关系基础上的权利与义务，然而这些问题在目前的实践中是无法解决的，反而更影响了司法裁判的效力和权威，从社会效果上也无法实现公平公正。有人会认为，不认定劳动关系，如发生工伤事故，劳动者的合法权益无法得到保护，我认为并不影响，我国的法规明确了超过法定退休年龄的劳动者在工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任，而劳动者所受事故伤害是否属于工伤，并不必然以劳动关系为前提，这点从最高院、人社部对违法转包、分包的相关规定中就可以看出。

附相关规定

《劳动合同法》第四十四条：有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。

《社会保险法》第十六条：参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。

《劳动合同法实施条例》第二十一条：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》([2015]民一他字第6号)：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。